@Mitsunari
Da stimmt sehr vieles so juristisch noch nicht einmal im Ansatz, was du erzählst. (Und dies sogar dann, wenn ich mir allem, was ich zur Sache geschrieben habe, unrecht hätte...) Erst einmal, der Entscheid des Schweizer Parlaments stammt sehr wohl vom 10.09.2013. Das bestätigen sowohl das amtliche Bulletin als Wortprotokoll, die Geschäftsdatenbank des Parlaments („Curia Vista“) als auch die Zusammenfassung des Archivs des Nationalrates:
http://www.parlament.ch/d/suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20120066
http://www.parlament.ch/D/SESSIONEN/SITZUNG-IN-KUERZE/Seiten/default.aspx
http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/n/4910/412452/d_n_4910_412452_412453.htm
Wenn du drei offiziellen Datenbanken keinen Glauben schenken magst, ist das deine Sache...
Jim ist auch nicht „irgendein User“, sondern langjähriger Autor bei Schnittberichte mit Zuständigkeit für Zensur in Anime/Manga und Forenmoderator auf Animexx.de, der sich damals von selbst und ohne jegliche Beeinflussung meinerseits (das kann man sogar auf Animexx nachlesen, wenn man denn will...) der hier vertretenen Auffassung der Rechtslage angeschlossen hat.
In der Botschaft des Bundesrats, welcher den Willen des Gesetzgebers manifestiert, steht übrigens ausdrücklich drin, dass es sich um eine Rechtsverschärfung handelt, die auch auf "Gemälde oder Comics" wirkt. (BBl 2012 7620) Du wirst mir sicher gleich erklären, was „Gemälde oder Comics“ mit „'echte' Kinderpornographie“ zu tun hat?
Dass die Konvention (nicht Konfession, das hat was mit Religion zu tun und kann rechtliche Belange allenfalls im Kirchenrecht und im Zusammenhang mit der Religionsfreiheit nach Art. 15 BV haben) im übrigen keineswegs nur auf „'echte' Kinderpornographie“ zielt, die völlig zurecht, wenngleich unter einem etymologisch falschen Begriff strafbar ist, bestätigt sie im Wortlaut übrigens selbst. In Art. 20 Abs. 2 der Konvention steht folgendes:
Im Sinne dieses Artikels bedeutet "Kinderpornografie" jedes Material mit der bildlichen Darstellung eines Kindes bei wirklichen oder simulierten eindeutig sexuellen Handlungen oder jede Abbildung der Geschlechtsteile eines Kindes zu vorwiegend sexuellen Zwecken.
(Quelle:
http://www.ejpd.admin.ch/content/da...ebung/sexuelleausbeutung/uebereinkommen-d.pdf)
Zum Datumschaos: Die Konvention selbst „wirkt“ überhaupt nicht. Sie enthält kein originäres Recht, sondern Gesetzgebungsaufträge für die nationale Parlamente, die diese im Wege der Umsetzung in nationales Recht zu transferieren haben. Wann und wie sie das zu tun haben, regelt die Konvention nicht. Daher ist das Datum der Inkraftsetzung der Konvention und sogar dasjenige der Unterzeichnung seitens der Schweiz auch völlig irrelevant. (Was das angeht, könnte sie genau so gut 1923 unterzeichnet worden sein, dem Datum des ersten internationalen Vereinbarung gegen Pornographie, (damals noch „unzüchtige Veröffentlichungen“) die
formell sogar immer noch in Kraft ist, materiell aber spätestens seit dem Wechsel von Art. 204a StGB zu Art. 197 StGB, möglicherweise sogar schon seit Anerkennung von Art. 10 EMRK 1974 jegliche Wirkung verlor.) Allerdings gab es auch damals schon politischen Widerstand, wenn auch aus anderem Grund, weil die schlechte Umsetzung der schweizerischen Gesetzgebers damals noch nicht bekannt war, siehe hier:
http://www.politnetz.ch/artikel/113...ellen-handlungen-mit-kindern-und-jugendlichen (Und das ist immerhin ein gewählter Politiker!)
Für die fehlerhafte Umsetzung von UN-Resolutionen gegen Terrorismus wurde die Schweiz übrigens sogar schon vom EGMR verurteilt, nur so als Anmerkung am Rande. Nada v. Switzerland ->
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-113118) Das ist natürlich eine völlig andere Sache, aber es zeigt, dass seitens des Gesetzgebers keine Narrenfreiheit herrscht, nur weil eine internationale Vereinbarung etwas bestimmt, was sich originär oder in Umsetzung mit der nationalen Verfassung nicht verträgt.
Was du da übrigens verlinkt hast, ist eine Abschrift einer Politischen Rede einer Bundesrätin, genauer der derzeitige Vorsteherin des eidgenössischen Polizei- und Justizdepartaments (das entspricht ungefähr eurer Justizministerin),
Simonetta Sommaruga (die allerdings niemals eine juristische Fakultät von innen gesehen hat, sie studierte Anglistik und Romanistik und auch das ohne Abschluss...) vom 18.08.2011 und ist damit schon vergleichsweise sehr alt.
Aber wenn du gewillt bist, alte Stellungsnahmen gelten zu lassen, habe ich da was vom Dekan der Rechtsfakultät von Freiburg, der das Gesetz aus materiellen und formellen Gründen im Wesentlichen vernichtet und zu folgendem Schluss kommt:
Der Beitritt zu dieser Konvention scheint höchst fragwürdig. Der gute Wille, der die Arbeiten und Regelungen trägt, führt leider nicht zu guten rechtlichen Regelungen. Im Bestreben, möglichst alle Sachverhaltskonstellationen zu erfassen, schiesst die Konvention über ihr Ziel hinaus (und wird dann noch durch den nationalen Gesetzgeber gar überboten).
Verkannt wird dabei, dass gute Gesetzgebung essentiell von guter Begrifflichkeit abhängt. Leider wird gerade hier massiv gesündigt, etwa wenn alle Unmündigen Kinder heissen oder sich Normen verschiedener Ausrichtung überschneiden, ohne dass dies durchdacht worden wäre. Gerade im Gebiet der Sexualdelikte wäre angezeigt gewesen, einerseits mit viel Präzision, andererseits aber auch mit grösstmöglichster Zurückhaltung die Konformität des aktuellen(!) StGB mit dem Konventionstext zu überprüfen.
Bei der Lektüre des Vorentwurfs und seiner Erläuterungen überkommt einen das Gefühl, dass das Übereinkommen als Grund (wenn nicht Vorwand) dient, die primär politischen und medialen Vorstellungen von Strafrecht in das Gesetz einfliessen zu lassen, ganz so, als könnte man mit dem Strafrecht Kinder schützen oder noch viel grundsätzlicher Sicherheit herstellen.
Zu bedenken ist aber, dass der - wenn nicht schon heute, dann doch wohl bald unüberschaubare - Dickicht, der mit all diesen Gesetzesrevisionen
geschaffen wird, auch dem Gesetzgeber selbst zum Verhängnis werden kann.
(
Lies es halt nach, wenn du mir nicht glaubst, dass das da drin steht...)
Oder wir lassen den Bundesrat selbst sprechen, der noch 2000 vehement gegen die Einführung der Konsumstrafbarkeit für verbotene Pornographie war, eben gerade mit der Begründung, dass diese tausende Bagatelldelikte hervorrufen und unschuldige Internetuser gefährden könne:
2.2.4.3 Keine Strafbarkeit des Konsums
Da die Strafverfolgungsbehörden vor unverhältnismässige Probleme gestellt würden,
wenn bereits der Konsum von Kinderpornografie unter Strafe gestellt würde,
wird vorgeschlagen, den Konsum nicht als strafbar zu erklären. Ist der Konsument
gleichzeitig Besitzer der pornografischen Darstellungen – was zumindest in jenen
Fällen, in welchen es zu einer Strafverfolgung kommt, in der Regel der Fall sein
dürfte –, so ist er als Besitzer strafbar.
Wer sich hingegen Darstellungen von Kinderpornografie zeigen lässt, bleibt straflos,
da der Konsum allein kein Herrschaftsverhältnis über das Tatobjekt herbeiführt oder
aufrechterhält, weshalb insoweit kein Besitz vorliegt.
Die Grenze zwischen straflosem Konsum und strafrechtlich relevantem Besitz hängt
von den konkreten Umständen ab. Im Internetbereich liegt strafrechtlich relevanter
Besitz vor, wenn der Internet-Benutzer pornografische Darstellungen auf eigene
Datenträger, zum Beispiel seine Festplatte, herunterlädt (sog. Download) und sie
damit in seinen Herrschaftsbereich aufnimmt. Der Internet-Benutzer beschränkt sich
dann nicht mehr ausschliesslich auf das Betrachten von Bildern bei einem Anbieter,
sondern gibt zu erkennen, dass er gegebenenfalls auf diese Bilder wieder zurückgreifen
will.
Nimmt hingegen der Browser (das Such- und Darstellungsprogramm für Inhalte des
World Wide Web) in temporären Dateien (sog. Cache) eine Zwischenspeicherung
von Dateien pornografischen Inhalts vor, so stellt das Vorhandensein solcher temporärer
Dateien, auf deren Entstehung viele Internet-Benutzer keinen Einfluss nehmen
können, nach Auffassung des Bundesrates in der Regel noch keine als Besitz zu
qualifizierende Sachherrschaft dar.
(
BBl 2000 III 2979f.)
Sag nicht ich, sagte die Regierung damals offiziell. Rechtlich korrekt war es damals und ist es auch heute noch. Von KOLLER,
einem Experten für Pornographiestrafrecht, wird die damalige Entscheidung des Bundesrats übrigens wie folgt befürwortend rezitiert: „Nicht nur wäre der blosse Konsum beinahe unmöglich beweisbar, auch sollten Gerichtsinstanzen vor der Überflutung mit Bagatelldelikten geschützt werden. Zudem wäre z.B. beim ungewollten Besuch einer harten pornographischen Webseite eine komplizierte Korrektur einer allfälligen Strafbarkeit über die subjektive Komponente des Vorsatzes herzustellen“ (S. 303, Fn. 1506) „Mit der Strafbarkeit des Konsums von weicher und harter Pornographie sollte gerade der Surfer im Internet vor Strafbarkeit bewahrt werden.“ (S. 305)
Der Dekan der Zürcherischen Rechtsfakultät hat mir gegenüber in persönlichem Gespräch zudem ausdrücklich versichert, dass das, was gemeinhin unter „Hentai“ verstanden wird, (ich mag den Begriff nicht, weil er etymologisch eine Fehlbezeichnung ist) zukünftig verboten ist. Das ist auch geltender Stand und Rechtsansicht der KOBIK, soweit ich davon unterrichtet bin.
Weiterhin stimmt es schlicht nicht, dass seitens der Strafverfolgungsbehörden keine Anzeichen zu sehen sind, Kunst zu vernichten. So hat sogar 2012 die Zürcherische Staatsanwaltschaft noch das Drama „Frühlingserwachen“ von Wedekind aus dem Jahre 1891 allen Ernstes als verbotene Pornographie angesehen und eine entsprechende Anklage vertreten. Der Fall ist zwar glücklicherweise noch als
Justizskandal in die
Öffentlichkeit eingegangen, der Freispruch erfolgte aber nur deshalb, weil noch nach Art. 197 Abs. 3 StGB geprüft werden musste, und nicht die neue Formulierung „nicht tatsächliche Minderjährige“ von Art. 197 Abs. 5 nStGB zur Anwendung gelangen konnte. (Der betreffende Lehrer ist übrigens noch immer nicht rehabilitiert, weil das die kantonale Erziehungsdirektion recht effektiv verhindert...)
Gäbe es daher die Möglichkeit, dagegen Verfassungsbeschwerde zu ergreifen, läge mein Schriftsatz schon längst beim Bundesgericht. Leider geht das nicht, weil die Schweiz nicht über ein eigentliches Verfassungsgericht verfügt, und aufgrund einer historischen Entscheidung aus dem Jahr 1874 (Art. 113 aBV, leider 1999 unverändert in Art. 190 BV übernommen), als Skepsis gegenüber der neu geschaffenen Instanz des Bundesgerichts herrschte, gegenüber Bundeserlassen keinerlei Rechtsschutz besteht, sodass das Bundesgericht (und damit der einzelne Bürger) selbst gegen offen verfassungswidrige Bundesgesetze machtlos ist, weil es diese zwar auf Verfassungsverstösse prüfen, die fragliche Norm deswegen aber nicht für nichtig erklären darf.
Art. 190 verpflichtet das Bundesgericht zwar auch zur Wahrung des Völkerrechts und damit zur Beachtung der europäischen Menschenrechtskonvention. Das Bundesgericht lehnt jedoch selbst bei Berufung auf Art. 13 EMRK Beschwerden gegen Bundeserlasse pauschal und ohne Sachbegründung ab, weil nach nationalem Prozessrecht kein entsprechendes Rechtsmittel dafür vorgesehen ist. (Bevor ihr fragt, ja ich hab's (in einer anderen Sache, da ging's um Chemikalienrecht) ausprobiert)
Die Schweiz hat eben nur demokratisch Deutschland viel voraus, rechtsstaatlich gesehen hinkt sie hinterher.
(Es gibt sogar alle paar Jahre mal wieder aktive Bemühungen, die EMRK kündigen zu wollen... Davon hatte glücklicherweise noch nichts Erfolg, das kann aber in Zukunft auch wieder anders aussehen, zumal sich die Schweiz gegen das Umsetzen gewisser EGMR-Entscheide sträubt.)
Das Problem ist, wie mehrfach erklärt auch nicht vornehmlich die Konvention an sich, sondern
allein die schweizerische Umsetzung dieser. Der Hinweis darauf, dass andere Länder, insbesondere auch Deutschland die Konvention unterschrieben haben, ist daher völlig irrelevant, zumal noch rechtlich unklar ist, in wie fern BGH 1 StR 8/13 einer allfälligen zukünftigen Umsetzung in .DE bereits verfassungsrechtlich entgegen steht. (Wie man auf der Seite des Europarats sieht, hat Deutschland bislang weder ratifiziert noch umgesetzt:
http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=201&CM=8&DF=15/09/2013&CL=GER )
Ausserdem könnte man die Konvention durchaus auch verfassungskonform umsetzen (siehe das Beispiel des gegenwärtigen liechtensteinischen Rechts, § 219 StGB i.v. mit Art. 9 Abs. 2 PGR, welches m.E den Ansprüchen der Konvention genügt, ohne Möglichkeiten für Zensur zu öffnen. Und das, obwohl die dortige Verfassung die in Art. 40 sogar erlauben würde...)
In der Tat verstösst die Umsetzung gegen das in Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II gewährte Recht auf freie Kunstbeschaffung, insofern danke für's erinnern. Das hilft nur nichts, weil die Schweiz das Fakultativprotokoll dazu nicht unterschrieben hat, welches ein Individualbeschwerderecht gegen Verletzungen des Pakts ermöglicht hätte. Der UNO-Menschenrechtsrat könnte die Schweiz dafür allenfalls rügen, darf aber nicht mehr tun... Die Schweiz verstösst schliesslich auch schon seit Jahren gegen ihre Pflichten nach Art. 13 Abs. 2 lit. c UNO-Pakt I, wonach ihre Universitäten keine Studiengebühren haben dürften, ohne dass da etwas getan werden könnte. (Das Bundesgericht behilft sich dann mit einer – m.E nicht überzeugenden – Argumentation, dass diese Normen nicht genügend bestimmt seien, um sie direkt anwenden zu können. (Sogenanntes „self-executing“-Prinzip).
Die Konvention selbst hingegen ist hier unproblematischer, weil sie gem. Art. 20 Abs. 3 einen Vorbehalt für Taten nach Art. 20 Abs. 1 lit. a et e vorsieht, soweit es sich um Darstellungen „nicht existierender Kinder“ handelt.
Das Problem ist nur, dieser Vorbehalt muss Seitens der Mitgliedsstaaten auch ergriffen werden und das hat die Schweiz nicht getan. Die Schweiz hat also schon damit akzeptiert, auch Darstellungen „nicht existierender Kinder“ strafrechtlich zu verfolgen. (Kind meint dabei wohlgemerkt alles unter 18 Jahren, Art. 3 lit. a der Konvention) Umgesetzt wird das eben durch den Wortlaut „nicht tatsächlich“, der nach Willen des Bundesrats auf „Gemälde und Comics“ anwendbar ist.
Dann noch abschliessend @L8rd zur Erklärung, warum TokioBill vermutlich überhaupt die Meinungsfreiheit ins Spiel bringt. (Ich kenne seine Absichten dazu nicht und bin auch nicht generell auf seiner Seite,
denn ich persönlich mag Lolicon/Shotacon nicht. Allerdings würde ich von ihm gerne öffentlich oder halt per PN hören, wer für welche Werke wann und wo in Deutschland verurteilt wurde, soweit er solche Informationen tatsächlich besitzt, denn wie @Lisa21 vorbringt, scheint das der Zoll zumindest nicht einheitlich zu handhaben...)
Lolicon ist „protected speech“ nach dem ersten Zusatz der Amerikanischen Verfassung.
Ashcroft v. Free Speech Coalition, massgebender Wortlaut:
The mere tendency of speech to encourage unlawful acts is not a sufficient reason for banning it. First Amendment freedoms are most in danger when the government seeks to control thought or to justify its laws for that impermissible end. The right to think is the beginning of freedom, and speech must be protected from the government because speech is the beginning of thought. The Government may not prohibit speech on the ground that it may encourage pedophiles to engage in illegal conduct.
Dieses Urteil des
Supreme Courts von 2001 wurde mit dem PROTECT-Act von 2003 wieder zu umgehen versucht, wobei dieser in
United States v. Wiliams (Lesen! Da ist eine wunderschöne Zusammenfassung des Ashcroft-Falls drin, die genau aufstellt, warum die Regierung virtuelle Pornographie nicht für strafbar erklären darf.) 2008 vom
Eleventh Circuit im wesentlichen wieder gekippt wurde. Massgebender Wortlaut dort:
In the wake of Free Speech Coalition, sexually explicit speech regarding children that is neither obscene nor the product of sexual abuse of a real minor retains protection of the First Amendment. The infirmities of the PROTECT Act pandering provision reflect a persistent disregard of time-honored and constitutionally-mandated principles relating to the Government's regulation of free speech and its obligation to provide criminal defendants due process.
Der William-Fall wurde zwar vom Supreme Court in
United States v. Wiliams wieder aufgehoben, dieses hat jedoch in Übereinstimmung mit der Entscheidung in Ashcroft festgehalten, dass virtuelle Pornographie nicht unter den PROTECT-Act fallen darf. Massgebender Wortlaut:
Finally, the dissent accuses us of silently overruling our prior decisions in Ferber and Free Speech Coalition. According to the dissent, Congress has made an end-run around the First Amendment’s protection of virtual pornography by prohibiting proposals to
transact in such images rather than prohibiting the images themselves. But an offer to provide or request to receive virtual pornography is not prohibited by the statute. Simulated pornography will be as available as ever.
Dass gleichwohl
Chris Handley für Virtuelles verurteilt wurde, lag daran, dass er eine ausgehandelte Strafe (bekannt als „
Plea bargain“) angenommen hat, und sein Fall daher (wie bei uns im Strafbefehlsverfahren) nicht vor einem ordentlichen Gericht verhandelt und dementsprechend auch in der Sachfrage nicht argumentativ gestritten wurde. Etwas, was übrigens beinahe auch
Ryan Matheseon zum Verhängnis geworden wäre, der dann aber mit Hilfe des
CBLDF alle Vorwürfe gegenüber den kanadischen Behörden entkräften konnte. (War schweineteuer das Verfahren mit 70'000 Dollar... Und klar, unsere Gefängnisse sind weit menschenfreundlicher ausgestaltet, aber das ist ja nicht der Punkt^^)
Soviel nur zum amerikanischen Recht in dieser Frage. Insofern hat TokioBill schon nicht Unrecht, wenn er auf die Meinungsfreiheit als relevanten Problemkomplex verweist. (Dass Pornographie als Meinung zählt, ist nämlich auch von mehreren Bundesgerichtsentscheiden und dem EGMR bestätigt worden. Wer eine genau Zitierung wünscht, kann ein ganzes Bündel von Entscheiden haben, einfach anfragen, ja? Ansonsten bei
HUDOC einfach mal nach Handyside v. United Kingdom, oder Müller v. Switzerland suchen...)
Selbstverständlich steht euch weiterhin frei, mir kein einziges Wort von dem, was ich da sage, zu glauben.
Auch das ist Meinungsfreiheit. Ich bitte nur zu bedenken, dass ihr damit nicht bloss meine, sondern auch die Rechtsauffassung des höchsten und eines der zweithöchsten amerikanischen und des höchsten ordentlichen deutschen Gerichts sowie einigen schweizerischen Strafrechtsexperten zurückweist. Und jeder einzelne der genannten Instanzen und Persönlichkeiten hat noch wesentlich mehr juristische Kenntnisse als ich...
